疫情之下非法推销的法律责任简析

疫情之下非法推销的法律责任浅析

作者：陈雯

前言

新冠肺炎疫情动态不断牵动人心，此时却有人借机“蹭热度”开始推销自己的商品，虚构、夸大其功效，借此牟取暴利。

相关案例

案例一

福建福州一中医馆称自家的茶饮，对预防新型冠状病毒有一定的作用，后被立案调查。

案例二

2020年1月22日，河北某孕婴店员田某朋友圈中称，“新型冠状病毒已进入香河，并有2例确诊，各位要给孩子准备好提升免疫力的益生菌和乳铁蛋白，不要让一次错过演变成遗憾”。因推销其店内产品在微信朋友圈发布该虚假信息，田某被行拘。

案例三

2020年1月29日，天津某药房橱窗内张贴的宣传海报中把普通药品“抗病毒丸”和“清热解毒胶囊”虚假宣传为含有“抗战新型冠状病毒肺炎、流感，预防和治疗良药抗病毒丸清热解毒胶囊”的内容。该药店共计销售“抗病毒丸”和“清热解毒胶囊”3584盒。1月31日，天津市市场监管委拟对该药房虚假宣传的违法行为处以二百万元罚款，并将该违法线索移送公安机关。

法律行为分析

1 虚假广告的定义和表现形式

广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

广告有下列情形之一的，即构成虚假广告：（1）商品或者服务不存在的；（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（4）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（5）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

依据：《广告法》28条

2、虚假宣传行为的表现形式

(1)对商品作片面的宣传或者对比的；

(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；

(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

同时，亦明确了“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”

依据：《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条

借疫情推销产品，发布虚假广告者，既要受到广告监督管理机关的行政处罚，还要对消费者承担民事赔偿责任。此外，发布虚假广告还可能要承担刑事责任。

法律责任分析

民事责任

虚假宣传行为的民事责任形式包括停止侵害、赔偿损失和消除影响、恢复名誉等。我国《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

《广告法》第56条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”

行政责任

根据《反不正当竞争法》第二十条规定，监督检查部门对于虚假宣传行为可以责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

《广告法》第五十五条规定，市场监督管理部门对于虚假广告行为可以责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

刑事责任

《反不正当竞争法》第三十一条规定，不正当竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《广告法》第五十五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者有广告违法行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二百三十一条规定，单位犯虚假广告罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）第五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

结语

  希望经营者依法合规开展诚信经营，不要随意“蹭热度”，不要急于去把自己的品牌、产品跟疫情灾情联系起来。“蹭热度”可能暂时赢得了销售，却有可能造成品牌好感度降低的严重后果，甚至还将承担非常严重的法律后果。

      同时，作为普通公民，对此类信息和行为，要坚决抵制，发现情况，及时向有关部门举报，要做到不信假、不上当，坚持科学防治、有序防治。

作者简介

陈雯

浙江春森翔律师事务所律师

执业证号：13306201911085949

擅长领域：交通事故、婚姻家庭、合同纠纷、刑事辩护

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